El pasado 19 de abril de 2024 tuvo lugar en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona una interesante jornada impulsada por la Asociación Española de Técnicos Urbanistas (AETU) sobre “La viscosidad burocrática del urbanismo. Administración defensiva”, que contó con la participación de juristas de distintas especialidades, incluyendo el Derecho administrativo y el Derecho penal, economistas y arquitectos y una alta presencia de público a lo largo de la misma.
En esta jornada se consideraron diversos aspectos vinculados con los temas apuntados. Entre los mismos, se recogen aquí algunas cuestiones que se consideran relevantes y que se vinculan con el uso de las aportaciones conductuales y la Inteligencia Artificial (IA) en el ámbito del urbanismo y de la vivienda.
1. Los numerosos casos de corrupción de las últimas décadas en el urbanismo han generado una reacción desde el Derecho penal al mostrarse el Derecho administrativo “inoperante” (STS, sala segunda, 27 de noviembre de 2009).
2. Junto a la corrupción, desde hace años viene midiéndose a nivel europeo e internacional la calidad institucional, ámbito en el que España no sale tampoco bien parada, ni a nivel europeo ni a nivel internacional. Esa calidad institucional mejorable ha venido siendo perjudicada progresivamente por la mala administración generada por un creciente chapapote (sludge) administrativo generado por una normativa urbanística y de vivienda necesitada de simplificación, con eliminación de cargas administrativas innecesarias, a desarrollar bajo los postulados del movimiento internacional de la better regulation y su caja de técnicas diversas.
3. Diversas CCAA han impulsado medidas en esta dirección simplificadora, que debe intensificarse en el futuro, realizando auditorías de chapapote con especialistas en la materia, como la substitución de licencias por comunicaciones previas, la evitación de duplicaciones de técnicas de control, la diferenciación entre planeamiento urbanístico y normas técnicas de la urbanización y la edificación (con la finalidad de descargar al primero de contenidos que no le son propios) y, dentro del planeamiento, entre ordenación estructural y detallada para flexibilizar las relaciones entre planes (facilitando la innovación de la segunda mediante planes de desarrollo sin tener que instruir paralelamente la modificación del plan general) o el que los planes generales sólo pueden contener ordenación estratégica, teniendo vedadas las determinaciones de ordenación detallada, con el propósito de simplificar su contenido y de centrar el debate que genere su procedimiento de aprobación en el modelo territorial y en las grandes determinaciones que demande el interés general.
4.Al chapapote administrativo cabe añadir, como fenómeno específico de mala administración, la llamada burocracia defensiva, entendida como omisión o falta de diligencia debida en el desarrollo de las funciones urbanísticas adoptadas como estrategia de autoprotección de los servidores públicos frente al riesgo sobre todo de responsabilidades penales.
5. Para luchar contra la corrupción y la mala administración negligente el Derecho penal no basta. El Derecho administrativo y dentro de él el Derecho urbanístico deben volver reforzados. Deben desarrollarse estrategias de prevención de la corrupción y la mala administración basadas en el cumplimiento del principio general y derecho de los ciudadanos a una buena administración urbanística. Este principio y derecho ha sido proclamado en general por el TEDH, el art. 41 de la CDFUE y la numerosísima jurisprudencia del TJUE que lo ha aplicado, de forma implícita por la Constitución española en sus arts. 9.3 y 103.3, como ha sostenido repetidamente la jurisprudencia del TS, por diversos Estatutos de Autonomía reformados en los últimos años y por diversa legislación estatal y autonómica, siendo entendido por la doctrina jurídica como un elemento que representa una nueva mirada a la Administración y al Derecho administrativo.
En el ámbito urbanístico, específicamente, este principio y derecho, que supone una obligación de debida diligencia, ha sido proclamado y aplicado en numerosos casos por el Tribunal Supremo (así, SSTS de 2 de junio de 2004, de 25 de julio de 2006, STS de 26 de septiembre de 2006, de 4 de noviembre de 2009, de 2 de octubre de 2014, de 4 de diciembre de 2014, de 7 de noviembre de 2017, 3 de diciembre de 2020 o 15 de enero de 2020, entre otras). La buena administración implica el fin del concepto de discrecionalidad urbanística como libertad de elección entre indiferentes jurídicos, pasando ésta a ser un margen de apreciación entregado a la Administración para que pondere con la diligencia debida y el debido cuidado en ausencia de conflicto de intereses todos los hechos, intereses y derechos relevantes para la toma de la mejor decisión posible.
6.Bajo las exigencias de la buena administración, es precisa la construcción administrativa de infraestructuras de integridad, como exige la OCDE, buen gobierno y buena administración, para lograr una compliance pública que prevea riesgos de mala administración y acompañe y ofrezca certidumbre a los servidores públicos.
La ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción supone una ventana de oportunidad al respecto, pues podría aprovecharse la figura del responsable de los canales internos de denuncia para convertirlo en un public compliance officer, encargado de acompañar, asesorar y ayudar a los decisores en numerosas cuestiones vinculadas con el buen gobierno y la buena administración (además de los canales de denuncia, por ejemplo, la detección y evitación de los conflictos de intereses, la relación con los grupos de interés, el cumplimiento de la diligencia debida propia de la buena administración y la elaboración y cumplimiento de los estándares de ésta mediante las cartas de servicios, la mejora de la calidad normativa mediante la evaluación de impacto normativo ex ante y ex post, etc.).
7.Por otro lado, hay que tener en cuenta que el compliance ha ganado notoriedad en el ámbito privado desde la incorporación a nuestro Código Penal (CP) de los preceptos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis a quinquies, más art. 33), como un medio de evitar esta, si se demuestra que se “ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” (art. 31, bis del CP). Sin embargo, en el ámbito público, como es sabido, ha tenido mucha menos relevancia, de momento, debido al hecho de que esos preceptos del código penal no son de aplicación a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales. Sólo lo son para el caso de “Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general” y con una pena delimitada por el art. 33.7 del CP. Lo cierto es que la consecuencia en la práctica ha sido que los gestores públicos no han considerado preciso construir sistemas voluntarios de compliance, puesto que entienden que no son precisos, al no poder concurrir responsabilidad penal pública y, por tanto, no servir para eximir de ésta.
Por ello, de lege ferenda, cabría plantearse la exigencia en el Código Penal de la introducción de modelos de cumplimiento normativo en las Administraciones Públicas, como ya se hace en otros países como Francia, sobre todo en los Ayuntamientos, la cual cooperaría en la prevención y evitación del delito de corrupción urbanística al existir una mayor prevención en este fraude urbanístico, encontrando los autores una mayor dificultad para la comisión del delito urbanístico por el mayor control que exigiría la introducción de modelos y programas de cumplimiento normativo dentro de los Ayuntamientos a tal fin.
8.Este reforzamiento de la compliance pública, como antídoto preventivo de la corrupción y la mala administración negligente, incluyendo a la burocracia defensiva, debería pasar también por otorgar la importancia debida al procedimiento de toma de decisiones urbanísticas. En ocasiones, los entendidos como “vicios formales” son en realidad, problemas de mala administración vinculados con el fondo de la decisión, esto es, con el defectuoso ejercicio de la discrecionalidad, afectando a ésta, al no poderse saber cómo de distinta hubiera sido si hubiera respetado el derecho a una buena administración, al no desplegar una diligencia debida.
Estos vicios sustanciales de procedimiento pueden surgir por no ponderar elementos relevantes, como los aportados por la participación ciudadana o por informes referidos a la igualdad, también de género, por la realización de una meramente formal pero no auténtica evaluación de impacto ambiental, por el inexistente análisis del impacto económico del plan o por la falta de toma en consideración de los recursos hídricos en el marco de un desarrollo urbano sostenible, ejemplos todos ellos extraídos de la jurisprudencia del TS sobre invalidez de planes urbanísticos.
9.Por ello, una futura reforma de la legislación respecto a la trascendencia de los vicios referidos a la elaboración de planes debería tener clara la distinción entre vicios de forma (art. 36 LPAC, cap. II, titulo III), que es la apariencia externa de la decisión, y vicios de procedimiento (arts. 47 y ss, cap. III, titulo III), referidos al procedimiento, el cual sirve no solo para la defensa de los interesados, sino para la ponderación adecuada, que conduce a la buena administración. Esa ponderación puede no producirse adecuadamente, siendo un defecto sustancial tanto la omisión como la falta de diligencia debida o debido cuidado en su cumplimiento (no generar alternativas, no contestar alegaciones, no explicar los criterios…) y la incongruencia entre expediente, decisión y motivación.
En la siguiente tabla se indica como la ponderación con la debida diligencia o el debido cuidado propio de una buena administración mediante el adecuado procedimiento, izquierda, puede verse comprometida por ausencia, pero también insuficiencia e incongruencia en relación a (de arriba abajo y de izquierda a derecha) la fundamentación contenida en el expediente y la motivación expresada, lo que conduce a la invalidez.
10. Las infraestructuras de integridad, buen gobierno y buena administración que aseguren una correcta compliance pública y un desarrollo adecuado de los procedimientos de toma de decisiones urbanísticas, bajo la obligación de la diligencia debida o debido cuidado de la buena administración, deben generar diseños procedimentales y organizativos adecuados. Así, con el reforzamiento de la figura del responsable del procedimiento urbanístico, auténtico gestor procedimental, encargado de coordinar y acelerar la instrucción del procedimiento, pidiendo entre otros elementos, los informes precisos para decidir. En este sentido, la regulación del art. 80 LPAC debería ser el punto de partida de las legislaciones sectoriales y los plazos y efectos de la no emisión de los informes deberían ser lo allí contemplados, sin perjuicio de que cuando la mala administración estatal afecta al dominio público o servicio públicos de titularidad estatal se diseñe alguna solución proactiva (activación de una unidad de coordinación entre AAPP, por ejemplo) para no paralizar el procedimiento con violación de la buena administración. La regulación estatal sectorial de informes que afecten al urbanismo no puede suponer una paralización de las competencias autonómicas y locales urbanísticas.
11. Finalmente, junto a lo expuesto, las aportaciones conductuales y el uso de nudges en la regulación y la actividad urbanísticas puede suponer una innovación que permita flexibilizar la toma de decisiones urbanísticas efectivas, como ya se está haciendo en otros países que además incorporan estas perspectivas en unidades creadas a tal efecto. En este ámbito, el urbanismo táctico bien diseñado puede ser un ejemplo de lo dicho.
Del mismo modo, en segundo lugar, el uso de algoritmos y big data puede ser interesante en el ámbito del urbanismo para reforzar la buena administración, dada la rapidez y capacidad de los sistemas de inteligencia artificial. Un buen ejemplo de ello puede ser la concesión automatizada de licencias urbanísticas de edificación. Ahora bien, junto a las posibilidades abiertas, deben tenerse en cuenta lo límites existentes y los riesgos. Respecto a los primeros, hay que tener presente que el ejercicio totalmente automatizado de potestades discrecionales urbanísticas puede presentar problemas relacionados con el funcionamiento democrático y el respeto del derecho a una buena administración, dadas las características de las máquinas frente a los humanos (por ejemplo, su falta de empatía y de capacidad de realizar inferencias abductivas), por lo que hay que reflexionar sobre si el principio de precaución aconseja reservar, al menos por el momento, este tipo de decisiones a los humanos, lo que es recogido en legislaciones como la catalana (art. 44.2 Ley 26/2010), sin perjuicio de que la IA sea usada como ayuda y asistencia en decisiones semiautomatizadas con supervisión y control humano para la toma de la decisión final (así, respecto a los informes en el urbanismo, las posibilidades de plataformas digitales para emisión coordinada y con celeridad son evidentes).
En cuanto a los riesgos de la IA, de todos son conocidos los de existencias de errores, alucinaciones correlacionales o sesgos, por ejemplos de los datos manejados. Todo ello aconseja precaución en el manejo de los sistemas de IA en el ámbito urbanístico, sistemas que deberán ahora regirse por el Reglamento de la UE aprobado el 13 de marzo de 2024 por el parlamento europeo.
12. En definitiva, una mejora efectiva que evite riesgos de corrupción, mala administración negligente, incluyendo la burocracia defensiva y el chapapote administrativo, y, en definitiva, coadyuve a la buena administración pasa no sólo por un cambio normativo respecto a los mal llamados “vicios de forma”, para atenuar las anulaciones de planes, sino por un replanteamiento sistémico del mejor modo de gestionar públicamente el urbanismo y la vivienda, lo que demanda infraestructuras de integridad, buen gobierno y buena administración de carácter preventivo de la mala administración, que desarrollen procedimientos de toma de decisiones con la debida diligencia y el debido cuidado y desincentiven la burocracia defensiva.
13,El empleo de la inteligencia artificial en los ámbitos del urbanismo y la vivienda, como el profesor francés de Derecho administrativo de Sciences Po Jean- Bernard Auby explicaba también en Barcelona hace pocas semanas, puede contribuir positivamente, con los límites y riesgos aludidos, al impulso de esta mejora administrativa, desde diversos aspectos que son tratados en numerosas entradas de este blog.
Nudging aplicado a la Mejora de la Regulación y al Uso de Algoritmos y de Inteligencia Artificial 