¿Existe un derecho a una buena administración pese a las prerrogativas existentes de las Administraciones públicas? ¿Es la buena administración una realidad jurídica hoy en día?
Sí, lo es. Una realidad totalmente consolidada en nuestra legislación y jurisprudencia, como contrapeso, precisamente, a dichas prerrogativas. Pero una realidad que es perfectible y susceptible de ser mejorada, como se tuvo ocasión de debatir en el II encuentro de la Red de Cátedras de Transparencia y Gobierno Abierto, organizado en esta ocasión por la Cátedra de Transparencia y Buen Gobierno de la Universidad de Alicante, dirigida por el Profesor Josep Ochoa, y en la que participó la Sindicatura de Greuges de Valencia, con presencia del actual Síndic, señor Ángel Luna.
Sin embargo, partiendo de esa realidad, es crucial para poder avanzar realmente evitar las imprecisiones y vaguedades que pueden hacer que surja el espejismo de la ilusión o inutilidad de la buena administración. Confusión frecuentemente causada por la ausencia de conocimiento en profundidad de los avances jurídicos ya realizados y consolidados sobre la buena administración. En el caso de la Unión Europea, donde el derecho a una buena administración, como es sabido, está consagrado en el art. 41 de la CEDF desde el año 2000 (pero ha sido usado por el TJUE desde 1950), la Comisión Europea publicó en 2019 una encuesta del Eurobarómetro sobre el conocimiento de la Carta por parte de la ciudadanía. Según la misma, aunque la situación ha mejorado ligeramente desde 2012, solo el 42 % de los entrevistados había oído hablar de la Carta y solo el 12% conocía su contenido.
Los resultados también muestran que seis de cada diez encuestados desearían tener más información sobre la Carta y sobre dónde acudir en caso de vulneración de sus derechos.
Este desconocimiento debe ser subsanado, porque la realidad jurídica de la buena administración está íntimamente vinculada con un contexto de mutaciones de la legitimidad y funciones de la intervención pública y no es, ni mucho menos, una moda pasajera. La evolución del modelo de burocracia weberiana, a la Nueva Gestión Pública y a la buena gobernanza, se explica por las insuficiencias de las primeras, que se han hecho más agudas con la Gran Recesión económica experimentada, la pandemia, el cambio climático o la guerra de Ucrania, por ejemplo. Se ha demostrado como la retirada indiscriminada de lo público, promovida por modelos como el del llamado Estado Garante, genera numerosos problemas sociales, económicos y políticos. Por ello, la OCDE ha llamado a superar la limitada perspectiva de la Nueva Gestión Pública, que ha prometido más de lo ofrecido en la realidad, y evolucionar hacia la preocupación por la calidad de la gestión pública, que recupere la confianza ciudadana en las instituciones públicas y que se integre en infraestructuras de integridad y buena administración.
La gran relevancia de la buena administración está ligada a su impacto en el viejo y caduco concepto de la discrecionalidad administrativa, poniendo fin a la idea tradicional entre nuestra doctrina y jurisprudencia de que ésta consistía en una libertad de elección indiferente para el Derecho. Ahora, esto ya no es cierto: la discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Como apunta la STS de 7 de octubre de 1999, en referencia a la sentencia de instancia y su caracterización de la discrecionalidad: “…decidir entre diversas alternativas «jurídicamente indiferenciadas», como textualmente expresa la Sentencia recurrida –aunque cabría preguntarse si en un Estado de derecho puede admitirse la existencia «a priori» de algo «indiferente jurídicamente»”. Efectivamente, cabe dicha pregunta y la respuesta debe ser negativa, puesto que, como vamos a ver, hay atención del Derecho, al cumplimiento de la obligación jurídica de debida diligencia en el ejercicio de la discrecionalidad.
En línea con la doctrina jurídica y la jurisprudencia europeas, que llevan décadas ocupándose del tema, vamos a distinguir entre un sentido amplio y no preciso de buena administración y un sentido estricto y concreto, que es el que le da su perfil propio, frente a otras nociones, principios y derechos ya preexistentes, y la hace tan útil. En el ámbito doctrinal, la publicación desde hace años del Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación, parcialmente abierto en línea, y de la Colección de la editorial Marcial Pons sobre Derecho, Buen Gobierno y Transparencia han enriquecido notablemente las aportaciones al respecto.
- Sentido amplio e impreciso
De uso no infrecuente, vendría a significar una administración correcta, adecuada, y, por tanto, en este sentido cabría englobar diversos elementos vinculados con el Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido, buena administración sería un concepto paraguas que englobaría cualquier componente deseado de la actividad administrativa, superponiéndose, de hecho, a otros derechos y principios generales ya existentes, como los de legalidad, buena fe, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, igualdad, eficacia, eficiencia, buen gobierno, buena gobernanza, transparencia, participación, calidad, ética, integridad…
Asimismo, por oposición a la buena administración, el concepto de mala administración (mencionado en el art. 43 de la CDFUE), supone la violación de ésta. Puede emplearse también de modo no técnico, englobando cualquier supuesto de comportamiento ilegal o inadecuado del poder ejecutivo.
No nos parece de gran utilidad este concepto de buena administración (ni de mala administración), pues es un pass par tout, que reitera lo que, con mayor precisión, el ordenamiento jurídico ya utiliza y ha sido trabajado y precisado durante mucho tiempo por los operadores jurídicos.
Por tanto, para evitar duplicidades y confusiones inútiles, es recomendable en foros técnico-jurídicos evitar este sentido de la buena administración (y de la mala administración).
- Sentido estricto o técnico. La diligencia debida o debido cuidado.
Del análisis de toda la normativa existente y de la abundante jurisprudencia europea y española, podemos avanzar que cabe inducir que el derecho a una buena administración se aplica al ejercicio de potestades y funciones administrativas, sea este ejercicio por parte del gobierno, sea por parte de la administración (pudiendo y debiéndose plantearse su extensión a los privados que ejerzan funciones públicas) e implica que los miembros del gobierno y los altos cargos y los empleados públicos en cumplimiento de sus obligaciones de buena administración deberán actuar con la diligencia debida de un cuidadoso servidor público, lo que supone, de acuerdo con la abundante jurisprudencia existente:
- actuar solo en ausencia de conflictos de intereses,
- con la información necesaria,
- teniendo en cuenta los factores relevantes
- otorgando a cada uno de los mismos su debida importancia en la decisión,
- excluyendo de su consideración todo elemento irrelevante,
- motivando suficiente y congruentemente la misma en relación con la fundamentación existente en el expediente.
La correlación estrecha entre buena administración y diligencia debida está bien establecida en la muy abundante jurisprudencia del TEDH, del TJUE, que había dictado casi 1500 sentencias a fecha de 2021, del TS español y de los TSJ de las CCAA, que suman, literalmente, varios miles de sentencias dictadas en las últimas décadas, considerando, perfilando y aplicando la buena administración, protegiendo así a los ciudadanos europeos y españoles. Sólo como meros ejemplos, reproducimos párrafos de una STEDH, de una STJUE, de una STS y de una STJCA, de entre las existentes:
-Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Grobelny v. Poland (Application no. 60477/12), de 5 de marzo de 2020:
“61. Por otra parte, según el principio de good governance (buena administración) cuando un asunto de interés general está en juego, corresponde a los poderes públicos actuar a tiempo, de forma adecuada y con la máxima coherencia (véanse las sentencias Beyeler, antes citada, § 120, y Megadat.com S.r.l. v. Moldova, nº 21151/04, § 72, 8 de abril de 2008)”. Por cierto, el TEDH ha utilizado esta doctrina en la reciente STEDH de 9 de abril de 2024, Verein klimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland, en la que ha condenado a Suiza por una mala administración en relación con el cambio climático, puesto que ha incumplido la diligencia debida que impone la obligación positiva derivada del art. 8 del Convenio.
-Tribunal de Justicia de la UE, sentencia 30 de enero de 2002, Caso T-54/99, Max. mobil Telekommunikation Service GmbH. v. Commission):
“debe señalarse, con carácter preliminar, que la tramitación diligente e imparcial de una denuncia se refleja en el derecho a la buena administración, que forma parte de los principios generales del Estado de Derecho comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros..”
-Tribunal Supremo, STS de 15 de octubre de 2020 (rec.1652/2019):
“Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3, 103 y 106), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42)” (…)
“constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente (…) y –como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones- no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene –debe tener- plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigible por el ciudadano a los órganos públicos”
STSJ de Cataluña de 1 de octubre de 2020:
“El derecho a una «buena administración» como determinante de un nuevo rol de la Administración en sus relaciones con los Administrados. (…) el derecho a una buena administración exige algo más que no vulnerar o desconocer reglas o principios y motivar la decisión que se adopte. Supone controlar, valorar las circunstancias del caso, la toma en consideración de los hechos e intereses y el Derecho relevante. Y aparece conectado con el principio de transparencia de la actividad administrativa, eficiencia, claridad y una aplicación individualizada del Derecho al caso.”
Es pues la diligencia debida el elemento novedoso que caracteriza a la buena administración y se inscribe asíinnovadoramente en una tradición, la española, donde esta obligación jurídica, antes del desarrollo del concepto de buena administración, no había sido objeto de atención ni desarrollo doctrinal o jurisprudencial. Correlativamente, creemos que la expresión mala administración debiera reservarse para las violaciones de la buena administración strictu sensu.
Así definida, de modo estricto, es el concepto de diligencia debida o debido cuidado (due diligence o due care) en el ejercicio de potestades administrativas la que caracteriza a la buena administración (y la negligencia a la mala administración, siendo la dolosa la que causa la corrupción). Ello permite distinguirla de los otros conceptos jurídicos. En particular, es frecuente confundir a la buena administración con la buena gobernanza (que es un concepto más amplio, de carácter politológico, sobre las redes de actores en las políticas públicas, apenas mencionada en el ordenamiento jurídico), el buen gobierno (propio solo de los cargos electos y altos cargos cuando desarrollan función de gobierno, regulada en la ley 19/2023 y equivalentes autonómicas), transparencia y participación (que son nociones distintes de la buena administración, que junto con ella coadyuvan a evitar la mala administración corrupta o negligente y que han sido objeto de mucha mayor atención en los últimos años), ética o integridad (prerrequisitos de la buena administración: pueden existir y no concurrir la diligencia debida o debido cuidado, pero lo contrario no es posible) o proporcionalidad (que es un límite negativo del comportamiento públicos, son sus tres filtros de adecuación, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, mientras la buena administración es una obligación de diligencia en positivo: puede existir proporcionalidad y no buena administración y viceversa).
Lo mismo ocurre con la mala administración, que usada en sentido amplio y no preciso se solaparía y generaría confusiones con otros conceptos ya existentes y caracterizados por los operadores jurídicos, relativos al comportamiento administrativo que se separa del ordenamiento jurídico, algunos clásicos en España, como la desviación de poder, la arbitrariedad, la desproporción, la discriminación, y otros con menos tradición y definición doctrinal, normativa y jurisprudencial, como los irregularidad, corrupción, fraude o conflicto de interés.
Volviendo a la buena administración, la jurisprudencia europea y española ha insistido en el elemento de la diligencia debida o debido cuidado como el propio y especifico del concepto de buena administración en sentido estricto o técnico, haciendo un esfuerzo por caracterizarlo.
La buena administración está bien lejos de ser una entelequia, siendo una realidad contundente que se emplea continuamente por los ciudadanos y las empresas ante los tribunales. Así, la STS de 4 de noviembre de 2021 (número de recurso 8325/2019) ha señalado que:
“Como se desprende de lo dicho por el Tribunal Supremo el principio de buena administración tiene una base constitucional y legal indiscutible. Podemos distinguir dos manifestaciones del mismo, por un lado constituye un deber y exigencia a la propia Administración que debe guiar su actuación bajo los parámetros referidos, entre los que se encuentra la diligencia y la actividad temporánea; por otro, un derecho del administrado, que como tal puede hacerse valer ante la Administración en defensa de sus intereses y que respecto de la falta de diligencia o inactividad administrativa se refleja no ya sólo en la interdicción de la inactividad que se deriva de la legislación nacional, arts. 9 y 103 de la CE y 3 de la Ley 39/2015, -aunque expresamente no se mencione este principio de buena administración-, sino de forma expresa y categórica en el art. 41 de la CEDH ”.
Las sentencias sobre buena administración abarcan ámbitos muy diversos, dando lugar a declaraciones de invalidez con base en la misma, como, por ejemplo en los siguientes casos:
-Buena administración y calidad normativa: por ejemplo, entre otras que aluden a los principios de buena regulación, llegando a anular reglamentos por su violación, STS de 4 de junio de 2020 (n.º recurso. 33/2019)).
–La relevancia del procedimiento administrativo también para los actos administrativos y el resto de las decisiones administrativas: dado que el “derecho al procedimiento administrativo debido” es “corolario del deber de buena administración”, STS de 14 de abril de 2021, recurso n. 28/2020.
–La necesidad de contestar de modo diligente a las alegaciones presentadas por los ciudadanos en los trámites participativos, con lo que ya no es la ausencia de audiencia la causa de la invalidez, sino el hecho de no tomar en consideración las alegaciones presentadas, por ejemplo, STS de 12 de septiembre de 2023, recurso n.º 3720/2019.
–La declaración de la caducidad: la cual tiene que ser declarada formalmente antes de iniciar otro procedimiento (STS de 3 de diciembre de 2020, recurso N.º 8332/2019).
–La prescripción: por dilación indebida debida a falta de debido cuidado (STS de 14 de marzo de 2024, recurso Nº 3050/2022, con cita de muy abundante jurisprudencia sobre la buena administración).
–Terminación convencional del procedimiento: en la sentencia de 5 de octubre de 2015 se señala que si bien el derecho a una buena administración no obliga a la celebración de una terminación convencional del procedimiento de las previstas en la LPAC y sectorialmente (como en el caso del art. 52 de la Ley de defensa de la competencia), si conlleva que una ponderación diligente de su posibilidad.
–La importancia de la correcta motivación de las decisiones administrativas y el derecho a comprenderla: que debe mostrar la relación lógica de su contenido con el expediente y la decisión adoptada, STS de 4 de diciembre de 2014, Recurso Núm. 1527/2012.
–Las notificaciones administrativas: que hay que desplegar con la debida diligencia (así, STC 160/2020).
–La inactividad administrativa: campo en que ha incidido la STS de 8 de octubre de 2020 (recurso. n.º 91/2020), sobre insuficiencia de las medidas públicas de protección en sanitarios durante la pandemia de Covid-19.
–Los recursos administrativos: no siendo posible dictar providencia de apremio sobre el patrimonio si no se han contestado los presentados, conforme a la ya STS de 28 de mayo de 2020, (recurso n.º 5751/2017).
En relación con esta última STS y la existencia de prerrogativas administrativas, puede destacarse la polémica doctrinal abierta sobre la buena administración y la tutela ejecutiva o privilegio de ejecutoriedad. Dicha polémica agrupa a los intervinientes en dos bandos. De un lado, los que consideran que la reinterpretación constitucional de la LPAC (art. 5 LOPJ) supone que si no se responde previamente a un recurso administrativo presentado por el ciudadano la administración no pueda ejecutar forzosamente un acto (dado que el silencio es una “aberración” jurídica y no una manera aceptable de tomar decisiones, una mala administración evidente, de acuerdo con el TS). Del otro, los que, en ocasiones argumentando la inanidad del concepto de buena administración, sostienen que, si bien existe una mala administración evidente, no le correspondería a la jurisprudencia reinterpretar la legislación, sino que ésta debería ser modificada por el legislador.
En todo caso, conviene recordar que han existido en el pasado, aportaciones jurisprudenciales reinterpretando preceptos legales. Es el caso, por ejemplo, de la inexistencia de plazo para impugnar los actos producidos por silencio administrativo en reinterpretación del art. 46 LJCA (entre otras, STC 6/1986, de 21 de enero, en que se estimó el recurso de amparo planteado por vulneración del art. 24.1 CE provocada por la inadmisibilidad declarada en la sentencia de instancia, que consideraba extemporáneo el recurso contencioso-administrativo contra una desestimación presunta, y STS de 23 de enero de 2004).
Como hemos visto, pues, puede afirmarse que quienes han dado precisión al concepto de buena administración han sido los jueces. Curiosamente, el Tribunal Constitucional español ha permanecido totalmente ajeno hasta ahora a la buena administración, a diferencia de sus homónimos europeos o iberoamericanos, como el Tribunal Constitucional peruano o dominicano, por ejemplo.
Pero la jurisprudencia no ha sido capaz, hasta el momento, de fijar un estándar de diligencia debida general que precise la buena administración y ofrezca una mayor seguridad jurídica, también a los propios servidores públicos. Efectivamente, las sentencias del TS español se han limitado a señalar que “la aplicación del principio de buena administración debe acometerse con extrema prudencia y, desde luego, teniendo en consideración las circunstancias del caso, por lo que no resulta posible extraer o proyectar consecuencias con carácter general sin atender a tales circunstancias (por todas STS de 3 de noviembre de 2023, rec. Núm. 1266/2022). Lo que es en parte comprensible por la perspectiva del control judicial, reactiva, no preventiva, y casuística. El derecho a una buena administración no puede depender solo de lo que digan los tribunales, puesto que el Derecho no es solo las decisiones de éstos, pese a la conocida frase de Oliver Wendell Holmes, quien fue magistrado del TS norteamericano, sobre que “las profecías sobre lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que esto, es lo que yo entiendo por Derecho”, en “Path of the Law”, 1896, Boston L. School Mag. El Derecho (constitucional y administrativo) es, debe ser, mucho más que lo que digan los tribunales, sin desconocer la relevancia de la jurisprudencia de éstos y su labor de complemento del ordenamiento jurídico.
Siendo, pues, cierta la necesidad de adecuar el nivel de diligencia especifico a exigir a las circunstancias del caso, también lo es que poder contar con algunas orientaciones generales normativas ayudaría a ofrecer seguridad jurídica y mayor tranquilidad a los servidores públicos sobre cuando la diligencia será debida y cuando no. La STS de 14 de marzo de 2024, rec. 3050/2022, considera las cuestiones de la carga de trabajo y de los medios disponibles expuestas por la Administración, para rechazarlas en el caso concreto y declarar la violación de la buena administración. Pero creemos que es importante trabajar en la dirección de ofrecer algunas pautas normativas generales que puedan guiar la aplicación de la buena administración a los casos concretos y den una guía a los gestores públicos sobre la diligencia debida que les será exigida. Es preciso, pues, construir de manera sistemática la buena administración, como un estándar de conducta de los servidores públicos, en línea con los existentes en el ámbito privado (“buen padre de familia”, en el Código Civil, “ordenado empresario” en el ámbito mercantil, donde la legislación española ha incorporado la Bussiness Judgement Rule).
En otro momento hemos propuesto utilizar como guía una fórmula adaptada de la que utiliza la jurisprudencia norteamericana para apreciar la concurrencia o no de negligencia y por tanto de responsabilidad. Se trata de la fórmula c=pxD, siendo c las medidas a adoptar por la administración, p la probabilidad del daño que se causaría si no se adoptan y D la magnitud de dicho daño. Puede encontrarse más detalles por ejemplo en un artículo publicado en la revista Eunomiaen 2023.
Asimismo, junto a lo expuesto, la normativa tiene pendiente una serie de intervenciones para la perfectibilidad de la buena administración, intervenciones en algún caso obligatorias por mandato normativo, como ocurre en el supuesto valenciano, donde el art. 9.1 del Estatuto de Autonomía valenciano prevé la aprobación de una ley de buena administración, todavía pendiente. Así, el legislador podría incidir en cuestiones como, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, puesto que la regulación de las técnicas de buena administración da para mucho, los sandboxes o entornos o bancos de prueba de regulación, la regulación mejorada y conjunta de los conflictos de interés, la simplificación administrativa de cargas innecesarias (chapapote o sludge), la evitación del non take up en las ayudas sociales y el uso de técnicas ya empleadas en la actividad económica, como las declaraciones responsables, el derecho al error del ciudadano frente a la Administración, siguiendo el ejemplo francés, el papel de las aportaciones conductuales y al posible y necesario uso de acicates (nudges) para la buena administración, el derecho a entender, en conexión con el uso de las comunicaciones como elementos conductuales para mejorar la eficacia administrativa y por tanto la buena administración, por ejemplo mediante el denominado enmarcado (framing), la matización del uso del privilegio de autotutela ejecutiva respecto a su empleo estando pendiente de resolver de forma expresa un recurso administrativo previo, salvo casos en que motivadamente se justifique la necesidad en el servicio a los intereses generales, o la motivación de las decisiones administrativas, perfeccionando y concretando el art. 35 LPAC, en relación con por ejemplo el contenido de la motivación. En éste, en el caso de existencia de discrecionalidad, no sirve para nada referirse solo a hechos y fundamentos de Derecho, sino que el ciudadano ha de tener el derecho a saber qué criterios no jurídicos se han tenido en cuenta. En este sentido, por ejemplo, nos parece más adecuado técnicamente el art. 39.1 de la Ley alemana de Procedimiento Administrativo, que señala que la motivación tiene que “contener los principales motivos jurídicos que han llevado a la autoridad a tomar su decisión. La motivación de las decisiones discrecionales también tiene que contener los puntos de vista que la autoridad ha considerado en el ejercicio de sus facultades discrecionales” (la traducción es nuestra desde este documento: BMI – Homepage – VwVfG (en) – Administrative Procedures Act (bund.de)).
En la tarea de precisar y profundizar en el uso de la buena administración como parámetro efectivo de mejora de la gestión pública y de control, junto a la doctrina jurídica, a los tribunales y al legislador, deberían concurrir también órganos como el Tribunal de Cuentas y sus homónimos autonómicos, las Oficinas de lucha contra el Fraude y la Corrupción, los Tribunales de Contratación, el Consejo de Estado y los órganos consultivos autonómicos o las Defensorías del Pueblo.
En relación con las Defensorías del Pueblo, su papel puede ser especialmente relevante en la concreción de la buena administración y su empleo como parámetro efectivo de supervisión administrativa. El trabajo desarrollado por la Defensoría del Pueblo europea en este ámbito, la celebración por la Asociación Mediterránea de Defensorías el otoño pasado de una conferencia específica sobre el derecho a una buena administración o la próxima reunión de Defensorías del Pueblo españolas para reflexionar sobre el mismo tema el próximo otoño en Vitoria son indicadores de la relevancia del papel que estas instituciones pueden y deben tener como guardianas de la buena administración, distinguiendo mitos y aspiraciones de la realidad jurídica ya existente, para potenciar ésta en el futuro inmediato.
Nudging aplicado a la Mejora de la Regulación y al Uso de Algoritmos y de Inteligencia Artificial 